VR彩票自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

　　阅读提示：事实上，因建设工程的性质导致不宜折价、拍卖的，排除在适用优先受偿权之外。那么，从司法实践来看，到底有哪些建设工程属于不宜折价、拍卖的情形？本文通过最高法院的系列典型案例以及之后的延伸阅读部分，从实务的角度揭示法院属于不宜折价、拍卖的情形的认定。

　　建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，建设工程的折价、拍卖是实现优先受偿权的方式，但其前提是按照法律规定和建设工程性质来判断建设工程可以转让，按照工程的性质不宜折价或者拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。

　　一、和某公司将本案工程发包给海某公司，施工合同签订时，该工程尚未取得建设工程规划许可证，海某公司随即进场施工。

　　二、后，该工程未竣工，但已完成部分工程的质量经检验合格。但和某公司拖延工程款，海某公司遂将和某公司诉至法院，主张和某公司向其支付工程款并就该工程价款享有优先受偿权。

　　三、莆田中院、福建高院认为，截至一审辩论结束前，因该工程未取得建设工程规划许可证，认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对该工程价款不享有优先权，判决不予支持海某公司对该工程享有优先受偿权的诉请。

　　四、海某公司不服，向最高法院申请再审，再审主张已完成部分工程的质量经检验合格，对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，且和某公司是办理建设工程许可证的法定义务人，其可以而故意拖延，属法律适用错误，应予再审。

　　五、最高法院再审认为，发包人的义务不等于举证义务，海某公司主张和某公司可以而故意未，负有举证责任，否则承担不利后果；现该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，无法取得不动产所有权，海某公司不享有优先受偿权。

　　本案的争议焦点是，对于未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证的建设工程，承包人是否享有优先受偿权？最高法院认为不享有，主要有如下两点理由：

　　根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。海某公司再审主张和某公司可以办理而不办理建设工程规划许可证，无证据支持，不应采纳。因此，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。

　　根据《城乡规划法》第六十四条规定，即由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对案涉工程价款不享有优先权。

　　北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

　　哪些建设工程属于不宜折价、拍卖的例外情形，法律没有明确规定。现根据司法实践，将不宜折价、拍卖的情形进行整理。

　　第一，建设工程折价、拍卖以其本身可转让为前提。建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权。所以，建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。按照工程的性质不宜折价拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖，如国家重点工程、具有特定用途的工程、社会公益性质的工程等不宜折价或者拍卖，应当拆除的违章建筑无法折价或者拍卖，以及可能违反房地一体原则、回迁安置的建设工程等，详见本文之延伸阅读中案例的裁判规则。

　　第二，取得规划许可证等合法审批手续是开工的前提。无论是发包人还是承包人，都应尽可能在相关许可手续完备的情况下再正式开工，至少应当在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证，否则建设工程就是违法建筑，其价值会大大折减。以本案为例，承包人按照发包人要求在涉案工程未取得相关合法手续的情况下进场施工，并完成大多数施工项目，但最终因取得建设工程规划许可证，不能对涉案建筑享有优先受偿权，其工程款债权难以得到清偿。因此如发包人在手续不完备时便要求承包人进场施工的，承包人应谨慎判断是否同意，或要求发包人提前支付工程进度款。

　　（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

　　第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿VR彩票。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

　　第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　第二十一条城市建设用地规模应当符合国家规定的标准，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地。 城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。 在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。

　　第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

　　第三十五条申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料： （一）不动产权属证书或者土地权属来源材料； （二）建设工程符合规划的材料； （三）房屋已经竣工的材料； （四）房地产调查或者测绘报告； （五）相关税费缴纳凭证； （六）其他必要材料。

　　围绕上述争议焦点，最高法院在本案再审民事裁定书中关于未办理相关许可手续的建筑能否作为优先受偿权对象部分的详细论述：

　　本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设VR彩票，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑VR彩票。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，即由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，二审判决认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权，并无不当。

　　最高人民法院，中建海某建设发展有限公司与和某（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2020）最高法民申1850号】

　　案例一：最高人民法院，青海安某电子科技有限责任公司与浙江金某钢结构有限公司管理人建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2018）最高法民申4028号】

　　法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据一、二审查明的事实，案涉工程并未办理建设用地土地使用权证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，其不能进行转让，应属《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖”的情形。故，金某公司管理人关于案涉工程价款优先受偿权的主张不能得到支持。

　　案例二：最高人民法院，江苏新某建设工程有限公司与安徽盛某投资有限公司、滁州城市职业学院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终305号】

　　法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，工程承包人或实际施工人对其所建造工程拍卖、变卖所得价款依法享有优先受偿的权利，但按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的工程不能作为建设工程价款优先受偿权行使的客体。本案所涉工程系滁州城市学院的校舍工程，性质上属于公共教育设施，系不宜进行折价或拍卖的工程范围，新某公司主张对案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权无法律依据，本院不予支持。

　　案例三：最高人民法院，北京建某集团有限责任公司与丹东汉某口岸置业有限公司、丹东汉某口岸物流有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2021）最高法民终885号】

　　法院认为：案涉国有土地使用权已于2016年收归国有，本院（2020）最高法民终784号民事判决也确认“因土地使用权出让合同在案涉土地查封之前已解除，虽然案涉土地使用权登记在汉某置业公司名下，但汉某置业公司对案涉土地已不享有权利”。根据房地一体原则，对案涉工程价款优先受偿权的认定将涉及一并处置案涉旅检大楼和综合服务大楼及其所占用土地的国有土地使用权。汉某置业在《国有建设用地使用权出让合同》解除后，已不是案涉土地使用权的权利主体。在汉某置业已失去案涉土地使用权的情况下，对案涉工程优先受偿权的认定和行使均涉及土地使用权人的权利。北京建某在本案中未一并起诉土地使用权人，为保障土地使用权人的辩论权利，本院对此不予审查，北京建某可依法另行主张权利。

　　四、建设工程系社会公益性质、子分部工程、非发包人所有，属于不宜折价、拍卖的情形

　　案例四：最高人民法院，美某建筑系统（中国）有限公司与青海明某房地产开发有限公司、西宁某某交通建设投资有限公司、西宁城某投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终59号】

　　法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。关于不宜折价、拍卖的情形，应当是指建筑工程的性质及其用途特殊，不适合以折价或者拍卖的规则加以转让。首先，新宁广场公共停车场综合改造项目系市政重点工程和民生项目，具有社会公益性质，其次，该项目的所有权不属于发包人明某公司，因此该项目属于不宜折价、拍卖的工程。另一方面，美某公司所施工的钢结构工程系该项目的子分部工程，并非独立工程，也无法单独拆分进行折价拍卖。因此，一审法院认定美某公司无权对新宁广场公共停车场综合改造项目工程进行折价或拍卖是正确的，美某公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

　　案例五：最高人民法院，北京中某村开发建设股份有限公司与湖南潭某高速公路开发有限公司、湖南省高速公路管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终1401号】

　　法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，潭某公司逾期支付工程款，中某村公司作为诉争工程的承包人，对潭某公司欠付的工程款依法享有优先受偿权。因涉案工程为公路建设工程VR彩票，属于特殊建设工程，无法直接折价，其主要经济价值体现在其通行费用上，故对其收益作为优先受偿权的行为对象符合实际情况。

　　案例六：最高人民法院，福建中某建设有限公司与湖北徐某（集团）股份有限公司、武汉中某华世纪房地产开发有限公司、武汉市和某建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2020）最高法民终781号】

　　法院认为：福建中某公司对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。理由是：福建中某公司在案涉工程中于2014年4月底退场。武汉中某华公司于2014年4月28日又与和某公司、湖北世纪兴某公司签订《协议书》约定由和某公司继续施工。因此应当认定案涉工程于2014年4月底时已交付给武汉中某华公司。在双方对最终付款时间没有明确约定的情况下，福建中某公司应于2014年4月底工程交付时起的六个月内即2014年10月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。退一步讲，即使按照福建中某公司所称的2016年3月28日案涉工程安排拆迁户入住，故以该日作为工程交付时间，那么福建中某公司也应于2016年9月底之前主张行使建设工程价款优先受偿权。本案中，福建中某公司是在2019年3月18日提交的本案一审起诉状中主张优先受偿权，这已超出了六个月的法定期间。所以，福建中某公司主张行使案涉工程价款优先受偿权的主张，不应支持。据此，案涉工程安置房的范围和面积问题也不再影响建设工程价款优先受偿权问题，故对案涉工程安置房的范围和面积问题本院不再考虑。

　　案例七：最高人民法院，康某商贸有限公司与新疆宏某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2016）最高法民再392号】

　　法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案涉案工程为商品房，且已出售。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在消费者购买涉案商品房VR彩票，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此本案涉案工程不宜进行折价或者拍卖，一审法院对此作出的认定正确，宏某公司主张的优先受偿权，不予支持。

　　案例八：最高人民法院，安徽同某祥实业有限公司与安徽梅某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2019）最高法民申1242号】

　　法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉项目不属于按照工程性质不宜折价、拍卖项目，政府回购与否并不当然阻却梅某公司所享有的建设工程价款优先受偿权。同某祥公司未提交充分有效的证据证明梅某公司书面承诺放弃案涉工程价款优先受偿权。因此，二审判决认定梅某公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。

　　我们推出的系列文章经过精雕细琢、修订完善后，陆续集结在中国法制出版社出版，欢迎购买。有部分作者反映买到盗版书，还给我们微信发来盗版书的截屏。为此我们开辟作者直销渠道“法客帝国书店”，确保100%正版！